【问题】国际法上主权的法理结构探析
摘要主权具有身份权和具体权能两个方面的属性内涵，这两者各有其特点意义和功能。一方面，身份权界定和表征着主体地位及主体间相互关系，从而确立和维护着际社会的身份秩序及其利益格局;另一方面，主权权能则界定和表征着主体对客体的实际掌控的权力或能力，从而为家的别利益提供手段与保障。在这两方面内涵的相互关系上，既有的理论模式存在严重的缺陷，身份权和具体权能并非本源与派生关系等，两种属性内涵之间应是行的辩证统一关系，从而构成一个完整的主权概念及规范。
关键词主权；身份权；权能；际法；际社会；际主体 一主权对家主体身份关系的界定和表征 一般而言，主权意味着在内社会的最高性和排他性，以及在际社会里的独立性与等性。因此，主权界定和表现着际主体的身份地位及其相互关系。然而，对于主权的这一重要的基本的理论与实践功能，路易斯·亨金却认为，主权仅仅只是适用于内社会的概念，表达的是一种最终的政治合法权威所在，它并不能表达际社会家之间的主体地位等相互关系及其特性。芝加哥政治学派代表人物梅里亚姆在对卢梭以的主权学说进行梳理分析后认为，除了用于内层面外，主权还被看做是一与其他家之间的关系。在此意义上，该词意味着一个政治社会相对于所有其他政治社会的独立性或自主性。从这一点看，主权可以被界定为际上的自主或独立性。总体而言，在政治学的宏观理论分析上，主权是一个界定和表征着主体地位及主体间相互关系的范畴，它充分体现反映着际社会的结构现状特点。英学者纳夫里认为，主权是一种基础性的概念，它支撑现代法律与政治秩序;主权代表政治自主性;主权自一种内在的集体性之权力理念，它可以被认为是一种关系性的现象relationalphenomenon。 在际法理论上，主权往往被区分为对内主权和对外主权。其，对外主权则被解释为家在际社会里的独立自主性，强调的是际基本主体之间相互独立的关系状态。这种独立自主性也就成为家主体身份建构的基本要素，它说明主权首先是一个界定和表征着主体间相互关系的范畴，而不是一种具体的或基本的权力能力范畴。尤其需要指出的是，一些学者特别注意或强调了主权所具有的反映主体身份地位等的功能与属性。凯尔森把主权看作是一个内法秩序不从属于另一个内法秩序，并把这种独立关系认为是家的一个主要特质。尤其是，他排除了家具体权力的因素，强调了主权在本质上是家之间的相互独立的抽象关系。由于主权被认为是家的一个主要特质，这样主权就被赋予或被揭示出了人格身份权利的意蕴。英学者布朗利则认为家对其领土的能力通常可以用主权和管辖权这两个术语进行描述。主权是某种法律人格的法律速记，或家地位的法律速记;管辖权是指问题的特殊方面，尤其是权利自由和权力。从布朗利对领土上的主权和管辖权的严格区分看，主权显然不是指具体的特殊的家权力权能，而是对主体的总体法律地位的认定，这揭示了主权固有的际人格身份权意蕴。实际上，菲德罗斯也是将领土权利区分为领土主权和领土最高权，领土主权也被抽象为主体关系上的独立自主性，而实际的控制支配权利则被概括为领土最高权。郝斯廷则明确地分析了主权对于家主体身份的意义和作用，他认为 可以把主权概念分解为两个部分，即创制构成家的规范定义行为主体和调整家之间相互关系的规范。主权是家身份的构成性规则，因为它定义并帮助创造了合法正当的拥有唯一的法律人格的行为主体。主权提供了家身份进入际社会承认的标准，以及规范特定身份的延续和消灭的标准。在一般意义上，主权回答了以下家身份地位问题，即家诞生问题我们如何成为?身份认同问题我们是谁?连续性问题政府改变将发生什么?以及消亡问题我们如何延续? 一些西方学者把主权看作是一种身份，主张应研究主权与家的构成性关系，认为主权的存在方式和内涵源于主体间性所确认的际社会内部的相互建构;在实践，主权与家不断地变化转型，并被重新界定。有的西方学者则是从际社会体系的角度理解主权，主权在根本上是一种身份与地位，证明了作为际体系成员的家的存在。在当今的背景下，大多数家表征和实现他们主权的唯一方式就是参与规制际体系的各种机制。盖尔博认为主权从不是绝对的不受限制的权力，主权的恰当定义与家或政府权力的广度范围没有关系，也和政治实体的相互依赖的程度无关。主权事关身份地位和规范。 当然，有的际法学者并不关注主权所具有的主体身份地位等功能属性。斯塔克就认为，正常情况下，家被认为拥有独立性以及在其领土范围内对其民事的主权因此，在今天，这样说大概会更准确些一主权意味着在际法规定的限度内该所拥有的剩余权力因此，主权是一种艺术用语，而不是一个能精确定义的法律术语。在此，斯塔克更多地把主权看作是家拥有的各项具体的权力或职权，而没有更多地从主体相互关系的意义上理解主权，所以在他看，主权是个不能表达确切法律含义的术语，只能指是在际法规定的限度内该拥有的剩余权力。不过，这恰恰说明了如果缺失主体间相互关系这一认识维度，就必然会造成主权认识上的理论困境。当然斯塔克并没有完全忽略这点，他还是在字里行间表达了主权意味着独立和排他性。 与西方学者相比，内学者也完全认同独立性和最高性这一基本的主权内涵，但是，内学者更多强调主权的实际权力或能力属性。之所以如此，可能是由于发展家有着维护主权的特殊的历史情结和实际需要。尽管如此，部分内学者还是关注分析了主权的主体身份权属性意义。车丕照教授对主权的身份权属性与意义给予了充分的关注与诠释。他认为，主权这一概念所表达的内容，与其说是权力，不如说是身份。我们在谈论家主权的时候，我们所关注的通常并不是家的某项行为是否会生法律效力，我们关注或强调的是家与其他内社会成员或际社会成员之间的关系，因此，我们关注的其实是家的身份。张军旗则认为，对家主权可以从身份和权能两个方面去理解。主权首先表征了家的身份主权作为家的身份实际上指代的是家在内社会及际社会的法律地位，是家在同体与同体其他成员的关系在法律上的集概括和抽象的体现，是一种质的规定性。 以上是学理上的梳理分析，而从实证规范和际社会实践的层面看，际法规范原则也非常明显地是从际主体之间的独立等的地位身份关系的角度定义和规范主权。联合宪章就明确规定各的主权等和独立，并以此作为宪章的基础。1946年12月6日联合大会通过的家权利义宣言草案规定了主权家之间的独立等并且不受干涉的相互关系。1965年12月21日联合大会通过了关于各内政不容干涉及其独立与主权保护宣言，强调了主权所具有的排除他干涉的属性和规范要求。联合大会1970年通过的际法原则宣言进一步规定了主权等的要素，从这些要素所表述的内容看，际关系上的主权就是各在相互关系上的独立等。1981年12月9日联合大会通过不容干涉和干预别内政宣言，继续重申强调了主权独立与不干涉内政原则，进一步细化了尊重他主权独立和不干涉原则的各项具体义。而在一些区域性的际条约组织宪章和宣言也都确立了尊重主权独立和领土完整原则，并强调了不干涉原则，如1963年的非洲统一组织宪章1948年的美洲家组织宪章等。因此，总的看，际法规范文件主要是从家之间的相互地位身份关系的角度定义和规范主权的，主权原则也就成为际社会形成组织主体身份关系和秩序的基本依据。因此，在际实践，主权被看作是家相互之间确定独立等地位，并成为处理际关系和解决际问题的重要依据，具有明确的规范指导意义和作用。 综上所述，主权首先是一个界定和表征着主体地位身份关系的范畴。在际社会里，主权首先意味着与相互之间独立等的地位关系;而在内社会里，主权意味着主体关系上的最高性。这种最高性一方面是指一在其内相对于其他际主体而言所拥有的内最高主体地位;另一方面它意味着内法上各种主体之间自上而下的等级体系，以及由此而生的主体统一性和最高权威性。可见，主权并不完全等同于那种可以要求其他主体为一定行为的具体权力权利，而是首先界定主体的地位身份等相互关系的一个特定范畴。这样，主权就应当首先是一种类似于内法上的主体人格身份权利，它构成了际社会基本主体所拥有的身份权。 二主权的主体身份权属性 对于身份意义上的主权说，它是直接相对于其他主体而成立的主体之间相互地位关系上的权利，如何对待处理它直接影响着际主体的资格身份。这明显不同于物权上所体现的主体之间的关系。主权具有主体人格身份权利的属性和内涵，其理论构造实际借鉴吸收了权利谱系人身权的理论逻辑和制度规范。但是，主体的身份人格与权利能力行为能力的概念密切相关，甚至被当作是一回事，那么借用权利能力和行为能力的理论逻辑解析家主权是否可行呢? 有观点认为，主权可被界定为家当然拥有的权利能力，这种权利能力是指能够作为权利义担当者的法律资格，描述的是家在际法律关系的主体性的法律地位。主权在行使过程可进一步分为行为能力意思能力和责任能力，其行为能力是家实施际法上的法律行为的资格。家所享有的权利能力是等的，家的权利能力具有独立自主排他的特性，因而是无法限制享或让渡的;而各的行为能力不一定是等的，缔结条约参与际组织所影响的只是家的行为能力，权利能力并未受到影响。这种观点把权利能力和行为能力等完全分割开，表征家主体地位资格的仅仅只是权利能力概念，而把行为能力作为家的实际能力或权能的表征。这实际上已经偏离权利能力和行为能力的本的内涵意义。事实上，权利能力和行为能力都是表征着主体资格地位的范畴，它们紧密联系而又不可分离，同描述着同一个对象的主体资格地位状况。权利能力作为一种法律资格地位，其功能性的内涵与意义是消极层面的，它主要表征或强调的是无需主动参与而自动当然地享有权利承担义的主体资格地位。而行为能力表征或强调的是以自己的名义独立地参与法律关系从而能动地创设权利义关系的一种主体资格地位，其功能性内涵与意义是积极层面的。行为能力与主体的实际能力密切相关，但行为能力绝对不等同于实际能力，实际能力相差悬殊的主体的行为能力完全可以是相等或等的，因为行为能力只是以心智状况为基础，表征的是在主体资格地位基础上的行为可能性。因此，权利能力和行为能力是同而又不可分离地表征家在际法律关系主体资格地位的范畴。与自然人不同的是，从一般情形看，家的权利能力和行为能力是同步和重合的，仅有权利能力而无行为能力的家主权是不可能存在的，家之间在权利能力和行为能力上应当是同等的。所谓家的行为能力是指家作为际法主要主体所应具有的资格能力，即独立参加际关系的能力，直接承受际权利与义的能力，独立进行际求偿的能力。显然，在正常情形下，任何家不论大强弱均应等地享有这种行为能力，尽管各自的实际能力存在巨大差异。 把权利能力和行为能力分割开解析主权的全部内涵是不可行的，但如果把权利能力和行为能力结合起同表征主权的身份权属性，并成为身份权的替代范畴，是否可行呢? 权利能力行为能力与人格身份范畴实际上是有理论区别的，前者是指民事主体可以享受的权利范围，后者则是指具备了什么条件才能成为主体。基于不同的情形，法律主体之间的权利能力可以存在差异，而法律主体的人格则是无差异的I 16J。有葡萄牙学者认为，权利能力有大之分，而人格则仅存在有无之分。尹田教授认为，享有具体权利的范围之大成为某种具体法律关系主体的资格之有无，与有无人格完全不同。徐栋教授则认为 比较起，在德民法理论不谈的人格，在拉丁语系家并未遭遇同样命运，它被维持在这些家的民法调整对象定义，并且被明确说明为一种纵向关系，并且同时使用两者例如澳门民法典和魁北克民法典并且在观念上把他们区分开。前者是简单的谁的问题，解决能否存在的问题;后者是多少的问题，其性质允许由于身份因素受到限制。此等身份因素包括种族性别外人精神病状态以及由于某些非行被法律判定的失权，还有人主张年龄和健康状况也可以限制一个人的权利能力。 可见，撇开各在私法上对于人格身份权利的不同的理论处理和立法安排，可以肯定的是，人格身份等范畴的作用是表达主体资格地位的有无或能否存在的问题，更多地具有公法宪法属性，反映了人格身份上的利益及其价值主张等。而权利能力表达的是法律主体所享有的权利范围，更多地具有技术性的色彩以及私法属性，对于自然人与法人通用的权利能力是一个技术性的表达而无伦理性。由于自然人在现代社会享有广泛而当然的等地位，因此，人格身份范畴或许在内法上可以被淡化或者被取代，但主权所表征的家资格地位身份却不是任何一个际实体所当然拥有的，所以，在际社会里，主权作为一种主体资格地位更适宜于用人格身份权表述，而不是通过权利能力和行为能力等这样的技术性概念表征。 作为一种特殊的主体身份权，主权有着极为重要的构建和维护际社会关系的组织功能和意义。任何身份安排的目的都在于区别对待，这样做的目的在于对社会进行组织，使社会能够按一定的目的方式存在下去，否则社会将陷入混乱无序状态。在这个意义上，身份制度是组织社会的一种工具。因此，作为际社会里的一种特殊的身份权，主权构成了一种际关系的组织原则或制度，由此形成了主权家之间的等独立而又相互协调的际社会秩序。 作为一种身份权，主权并无明确具体的规范内容，一般说，它只要建立和维护着时代历史条件所认可或确定的独立性和最高性即可，而所谓的独立权等权管辖权自保权战争权只是对这种身份权的具体展开而已，并无多少实质性的内容。这些权利只是从不同角度揭示了身份权上的独立性和最高性的内涵。菲德罗斯认为，主权上的那些基本权利如自保权应被理解为直接基于家的际法主体资格而归属于它们的那些权利，并清楚地揭示了主权与一般的具体的权利之间的不同，即主权不是那种要求其他主体有所作为的权力权利。而这正是身份权在内容上的一般特征，因此，主权作为一种身份权，其所具有的只是一种否定性的规定和排他性的效力而已。也就是说，主权身份意味着不接受其他主体为更高的权威，或者不接受其他主体的控制支配。 主权作为一种身份权，其客体不是具体的人物或行为，而是际社会里的主体身份秩序及相应的身份利益。没有利益，身份就失去了动机力量;而没有身份，利益就失去了方向如果一直不能领悟身份需求并按照这些需求行动，就会失去这些身份。所以，行为体面临的关键问题之一就是把主观利益和客观利益协调起。因此，任何一个主权家都有权维护其正当的主体身份权益，如采取一切必要的手段打击内分裂势力，以维护其统一的主权身份。同时，主权家也需要根据内际社会的发展而调整自己的身份权益，应对解决主权身份权益上的各种挑战与矛盾。例如，欧洲家突破传统的主权身份模式，在欧盟内部和外部整合创造了一种崭新的主权集合身份，推动了欧洲的和稳定和进步发展。 主权作为一种身份权，就其本性而言是与主体无法分割的，也是无法转让或分享的，这也是身份权在法理上固有的基本属性。而且就这种身份权所包含的独立性和最高性而言，主权实际上也是无法进行分割转让和分享的。主权作为一种特殊的身份权，体现着在既定的客观历史条件下的一种身份秩序安排以及由此带的身份权益，任何这种身份的取得变更或消灭都将深刻地影响现有的际社会身份权益格局。因此，际法上的身份权在性质上类似于但不等同于内法上的人身权，前者有更加稳定保守的性质，而不像后者那样可以权宜运用或自由转换。此外，内法上的主体的人身权一般随着主体本身的消亡而自然消灭，但际法上的身份权不一定随着主体的灭亡而消灭，特别是一在被武力强行消灭的情形下，身份权意义上的主权仍然可以继续存在，表征为家主体身份重新恢复的可能性正当性的依据，以及在际组织象征性的存在等。 三主权的实际权能属性 主权具有身份权属性和功能只是主权的一个理论维度上的内涵，而在实际运用领域，主权就主要表现为各种具体的家的主权权能，展现着家对其领土资源居民等客体的实际掌握控制的各种权力或能力。从法理上讲，作为实际权能的主权所反映的不是主体之间的地位身份关系，而是主体针对客体所形成的控制支配等能动关系，以及在此基础上所构成的主体之间的相互影响等的实际权力关系。与主权身份不同的是，主权权能首先是一种事实状态，而且是一种根据不同家和情形有着巨大差异的实际状态。同时，主权权能的存在表现及其运作也是极其复杂多样且变化多端。在内社会的主权权能更多地是一种控制支配的能动力量，具有较强的纵向等级性和直接强制性的特点;而在际社会的主权权能更多地是一种间接的影响支配的软权力，具有某种弱等级性和间接强制性的特性。在这里所主要分析的是不断发展的规范化和类型化的主权权力，以探求主权的权能属性等的生成与扩展。从这个层面看，随着际社会的发展，作为实际权力能力的主权正在日益延伸和拓展，主权权能已经构成一组不断动态演进的权能群。 在传统际法上，家的主权权能主要局限于政治军事和外交等方面，如一个主权家可以独立地行使立法权力制定本的法律制度，可以独立地行使司法权力裁决其管辖权范围之内的纠纷，可以独立自主地开展外交活动等;但除此以外的其他领域，主权家是否拥有主权权力以及如何行使，这在传统际法上是不明确的。对于发达家而言，其他领域的主权权力事实上已经为其实际拥有和行使，因此，发达家并不迫切需要际法确认这些事实上的主权权力。而对于那些弱的发展家而言，主权权能的局限和弱势却是一个急需解决的困境。在发展家的斗争和努力下，际法上逐渐出现了自然资源主权经济主权等新的主权权能。1952年12月，联合大会第7届会议通过了关于自由开发自然财富和自然资源的权利的决议，开始把自然资源问题与家主权问题联系起，并规定，各人民自由地利用和开发其自然财富和自然资源的权利，乃是他们的主权所固有的一项内容。1962年通过的关于自然资源永久主权宣言宣布，各民族及各对其自然财富与资源享有永久主权。为了保护这些资源，各有权采取适合本情况的各种措施，对本的资源及其开发事宜加以有效的控制管理，包括有权实行有化或把所有权转移给本民。这种权利是家享有完整的永久主权的重要体现。1974年5月，联合大会第6届特别会议通过了建立际经济新秩序宣言和建立际经济新秩序行动纲领。联合大会1974年12月12日通过的各经济权利和义宪章第2条第1款规定，各对其全部财富自然资源和经济活动享有充分的永久主权，包括拥有权使用权和处置权在内，并得自由行使此项权利。建立际经济新秩序宣言和各经济权利和义宪章一再强调，道对于本境内的一切经济活动享有完整的永久的主权，并且突出地强调对境内外资本和跨公司的管理监督权。这些际法规范文件的一个同特点就是，充分肯定强调了主权家对于其本的自然资源等经济领域享有的实际的主权权力，使主权权能从传统的政治领域拓展到经济领域。之所以出现自然资源主权等经济主权的观念和际法规范，是因为摆脱殖民统治的广大发展家发现仅仅拥有身份意义上的主权是远远不够的，为了实现真正的独立自主，发展家必须夺回或拥有实际掌握控制本经济的权能。经济主权强调的是家对经济领域实际的控制掌握的权力或能力，而并不仅仅是经济领域里的主权身份的获得和拥有。 随着际社会实践和观念的发展，家主权权力的内涵已从政治扩展到经济社会文化乃至环境领域，形成了一个综合性的主权权力概念。货币主权金融主权文化主权信息主权环境主权等相继以独立的主权权能形态出现，并得到了广泛的承认。这些不同种类的主权权能的出现都是由于家在相应领域的实际掌握控制的权能受到了影响或挑战，为了加强家在这些领域里实际权能，最终形成了特定领域里的主权权力的概念和规范。例如，20世纪80年代以，全球化的进程日趋深化，在殖民控制衰落和后冷战际关系社会制度和意识形态色彩淡化的同时，西方的文化支配权和文化扩张却凸显出。这些问题引起了很多家特别是发展家的关注，并因此出现了文化主权的概念，而且在际社会和许多际文件也逐步认可了文化主权的提法。可以认为，文化主权就是维护本文化传统利益的一种实际权能。另外，在科技高度发达的今天，科学技术对一个家的经济发展等以及综合力的作用影响日益增大，所以高科技的开发与利用将与家主权密切相关。外有些学者开始把科技与主权联系起，如澳大利亚学者凯米莱里福尔克曾提出如果较大的技术主权意味着某种家主权，它至少将以家的名义，提高家同体或家的能力。为家范围内工业创新的需要选择制造利用建立和开发技术。所以，为了维护家在科技资源上的优势与利益，家完全可以在科技领域提出和主张一种主权权力，以强化家在此方面的控制驾驭能力。总之，日益延伸和拓展的主权权能已经形成一组不断动态演进的权能群，主权的权能属性和内涵在广度和深度上得到不断的发展，这是适应人类现代社会从松散简单向紧密复杂的高级形态发展的必然结果。 在现代际社会，主权家高度关注维护身份意义上的主权，因为它事关家的生死存亡。但是，主权家并不会仅仅满足于主权身份的获得和拥有，而是更加重视主权实际权能的建设与发展，因为主权权能的实际状况直接关系到一主权的实效以及家利益的实现和维护。因此，主权权能是主权实践的主要领域，也是容易发生冲突和争议的主要领域。同时，在际社会相互依赖日益紧密和民主文明的发展趋势下，主权权力更加需要得到明确有效的规范化和正当化。美作为世界上最发达的家，对自身的主权权能极为关注和维护。面对WTO体制对家主权的冲击影响，在WTO协定义是否会对美的主权造成侵蚀损害和限制等问题上，美朝野极为关注，并由此引发了一场持续十年的主权大辩论。杰克逊正确指出，1994年美这场有关维护本主权的全性辩论，其实质和关键就在于权力分配问题，即决策权力如何在际机构与美政府之间恰如其分分配的问题。主权大辩论表明美内对其强大的不受约束的主权权力的偏好和维护。此外，在联合作为际社会的唯一的合法性源和际刑事法问题上，针对家主权权能可能因此而受到的影响，美表现出对其主权权能的高度的敏感和坚决维护。美参议外交关系委员会主席海默斯明确指出，美参议在50多年前批准了联合宪章，但并没有放弃美主权的任何一个音节，为了神圣的际正义事业而牺牲一些主权的想法是可笑的。欧洲家越越多地将权力让渡给像欧盟这样的超家机构，而美则反对权力的集化，要确保美在内事上拥有的唯一的决定权。随着各主权权能的提升和活动领域的拓展，任何单方面的过分地维护强调本主权权力的理论和实践只能导致冲突与矛盾，因此，各的主权权力的拥有和行使应该得到协调与规范。 作为一种实际的具体的掌握控制的权能，主权是一组丰富的权能群，而且随着时代的发展处于不断的变化发展。这种权能意义上的主权不同于身份意义上的主权，身份意义上的主权不能分割让渡或享，而权能意义上的主权却可以按照自主原则由家自由地处分，也就是说，家可以对这种权能意义上的主权予以分割让渡或享。家对际组织的权力让渡不是弱化自身的独立目标和主体身份，而是越越借助于合作型权力的安排最大限度地实现家利益。欧盟各成员所让渡的正是这种权能意义上的主权，而不可能是维系家存续的身份意义上的主权。否则欧盟各成员将因而丧失家主体地位。欧洲问题专家卡莱欧年研究指出在欧洲，现实的主权同理论上的主权有很大区别。没有合作，主权就不能发挥作用。相互依存不会导致欧洲家的消亡，而会驱使它们进行合作今天的欧洲联盟是一个具有联邦和邦联混合特征并取得了巨大成功的混合物。然而，直到现在，与其说欧盟是对欧洲家的弱化，不如说它使欧洲家获得了新生。无论如何，欧洲家是充满活力和健康地作别20世纪。同时，现代的主权权能已不再表现为赤裸裸的直接的暴力控制与命令，无论是在内社会还是在际社会，主权权能更多的是以合作协商诱导等温和方式运行，主权权能的运作客体对象在权力博弈格局日益被赋予互动主体的色彩地位。主权作为一种权力在运用上日益文明化艺术化，代表了人类文明从低级向高级发展的历史进程，而这无疑契合了际社会演化发展的需要。 四身份属性和权能属性的辩证统一关系 主权，一方面具有主体身份地位的内涵，另一方面又是家所拥有的具体实际的权能，二者之间应当协调统一起而构成一个完整的理论和实践范畴。也就是说，主权是一种复合型权力权利概念和规范，它一方面是际社会基本主体所拥有的一种特殊的际法上的主体身份权，另一方面又是际社会基本主体对其领土资源人民等客体的实际掌握控制的权能。当然，各实际的主权权能存在着多与少强与弱的差别，但各的主体身份权却是同样的，而且不受权能实际差异的影响。主体身份权和主权权能有机结合同构成一个完整的主权概念和规范。主权的这两方面的属性和内涵既不是质和量的关系，也不是本源与派生的关系。两种属性和内涵之间并无高下区分，也无不可逾越的鸿沟。一方面两者应是行的而有所区别的，并且有着不同的意义和功能，主权权能的具体运用转让或受限制等并不必然影响主权身份的意义和功能;另一方面两者之间是互为影响构成的关系，主权的身份权属性内涵决定或影响主权权能的内容和行使方式，而权能则体现和构成主权的身份权属性内涵的实际存在。所以在英美法系的主权观念上，一直没有本源意义上的主权等的抽象理论虚构。正如布朗利所言，主权主要表现为家依据法律与其他家以及家所组成的际组织之间的关系;同时，主权亦用于描述家一般具有的法律权能，或指这种权能的某一特别功能，或为这种权能的某一方面提供理由。英美法系的这种主权观念显然更加恰当地说明了主权内部两种不同属性内涵的有机统一关系。 现代际社会的相互联系依赖日益紧密，各的主权行使日益复杂多样。一般而言，主权的各种复杂灵活的自主运用一般并不影响身份意义上的主权。如两自愿地互换一定的领土，其所涉及的只是权能意义上的主权，实际上也就是家对作为权能客体的领土作出的自由处分，而这并不涉及身份意义上的主权，因为家并未因领土交换而在家之上生更高的主体权威及身份，家作为际法基本主体与其他家的相互关系地位并未发生改变。按照凯尔森的逻辑，领土的自愿转让只不过是主权的属地效力范围有所改变而已，主体的身份依然存在，并无任何改变。 在现代际社会里，主权权能包括最高权力可能因某种原因而被剥夺，或根据条约等际法而受到约束限制控制，或向际组织进行主权权能让渡等，这些现象是否必然意味着主权身份意蕴的损害消灭? 如果这样的剥夺约束限制控制并未在原有的主权之上确立更高的终极权威及身份，而原有的主权依然体现了与其他际主体之间的独立等关系，那么身份意义上的主权就依然存在。如欧盟成员的主权最高权能受到欧盟的严格限制与规范，但各成员的主权身份依然存在，因为欧盟的限制并不是意欲取消成员的主权身份。当然，由于欧盟的高度影响限制，成员的主权身份有其特殊性，但欧盟毕竟尚未成为在成员之上的最高权威，成员的相互独立等的主权身份实际上也并未改变。尼尔·麦考柯密克在分析欧盟一体化进程时曾指出在这一进程，主权并未丧失。与以往相比，在际法上，欧盟以外没有任何家或实体单独地或集体地对成员拥有更高的权力同体成员的主权没有丧失，只是在内部经历着分割与联合，并因而在外部得到了加强。又如联合为制裁某个家而限制剥夺其某些主权权能甚至最高权力，虽然从表面上看在被制裁之上存在着更高的际权威，但那只是临时性的安排，际社会的主观愿望及其最终效果并未否定消灭该的家主体身份以及身份权益，被制裁的主权身份因而依然存在，即在际社会里作为一个基本的际主体的身份权利可能性正当性依然存在。 如果主权权能包括最高权能的剥夺限制控制是意欲生消灭主权身份的效果，或者在此基础上实际已强行降低废弃了原有的主权权威及身份，那么身份意义上的主权也并不会立即随着主权最高权能的受限丧失而消灭。与建立在实效性逻辑基础上的主权权能不同，主权身份的生消灭是际社会演化发展的结果，而主权权能具有较强的相对独立性，并且为权能的建立存续恢复提供身份法理的正当性依据，因而作为际社会基本主体的身份权利可能性正当性可以继续存在。如在武装吞并他的事例，亡的一方的主权权能自然已被剥夺消灭，但该的主权身份仍可存续，据此身份其流亡政府仍可保有际组织的会员资格席位，1990年科威特被伊拉克吞并的情形即是如此。当然，丧失权能基础的主权身份不可能长久存续下去，它可能随着时间的推移和各种新旧因素的变化发展而最终消失在际社会的身份秩序的演化过程。有时一对他的最高权能予以全面控制，使其沦为附庸从属的地位，但由于主权身份具有非实效性逻辑的独立存在的特性，被控制方的主权身份依然可以存续，并成为摆脱控制恢复自主权能的正当性依据。当然这种控制从属关系如果长期存在而最终被际社会的身份秩序所认可，那么相对独立存在的主权身份也将最终消亡，从属方将演变成为控制方的主权之下的一个组成部分和次级权威。 总之，主权无论是一种主体身份权利还是综合性的具体权能，其存续和运行都应适应内际社会的和谐发展的根本需要，它是主权在存续运行上正当性的基础和依据。因此，主权身份不应成为某种攫取私利的统治压迫的主体身份，而应当成为一种对内际社会进步发展承担重大责任的主体身份;主权权能也不能成为一种恣意妄为的任意权力，而应在恰当的责任约束下成为规范性的正当权力。如果说主权在历史上曾经是一种不受约束的特权，那么在当今的现代法治条件下。主权就应当发展成为承担各种特定责任的一种正当权利权力。 注释 1 这是波普尔1991年在德Bad Homburg的演讲的标题，后作为其一本文集的名字，见Karl R.Popper, Alles Lebenist Probleml?sen, Piper Verlag GmbH,München1994. 2对普鲁士一般邦法草案，弗里德里希大帝感到它却非常臃肿，法律必须简短，不应详述。他指责其臣子在用两个词就足够时，他们总是耗费100个。见考夫曼哈斯默尔主编当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，北京法律出版社，2002年，第293页。 3 Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997,S.9316. 41985年关于严禁淫秽物品的规定第10条对观看淫秽录像电影电视的，应给予批评教育。对传看传抄淫书淫画的，应予以批评教育，有实物的应交出实物；对屡教屡犯的，由主管部门给予行政处分。但这一规定为2001年的关于废止2001年底以前发布的部分行政法规的决定废止了。1990年公安部发布过一个有关除六害的通知，其规定对在家庭成员播放淫秽录像录音而不属于制作复制或传播的，应区别不同情况予以处理；对传看或偶尔传看并可通过教育悔改的，一般不予治安管理处罚；对于多次观看的，应给予治安管理处罚；到公民家依法检查时，应该依法处理，不能采取断电扰民等方式。但据决定其有效性可疑。 5最高人民法关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释法释〔1998〕4号 第五条被盗物品的数额，按照下列方法计算 一被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时当地的同类物品的价格，并按照下列核价方法，以人民币分别计算 1流通领域的商品，按市场零售价的等价格计算； 属于家定价的，按家定价计算；属于家指导价的，按指导价的最高限价计算。 2生领域的品，成品按本项之1规定的方法计算； 半成品比照成品价格折算。 61994年医疗机构管理条例第33条医疗机构施行手术特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。1999年华人民和执业医师法第二十四条对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。 7这47斤葡萄的价值由当初的元最后定为376元，按照北京案值在1000元以上者才予追究的法律标准，这3名民工后被无罪释放。 8案情摘要孙大午1989年与妻子刘惠茹一起创立大午集团。自1993年以，大午集团未经人民银行批准，违反华人民和银行法和关于非法金融机构和非法金融业活动取缔办法的有关规定，以高于同期银行利率不收利息税等手段，使用大午集团统一印制的有数额利率期限及双方不得违约到期保证偿还等字样借据，并在借据加盖大午集团财专用章，公开向内部职工及边村镇群众变相吸收公众存款。累计吸收公众存款.7万元。2003年10月30日，徐水县人民法一审判决河北大午农牧集团有限公司犯有非法吸收公众存款罪，处罚金30万元；被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。2007年12月18日，年1月9日。 9 刘岚关于司法考试 我们有话要说，人民法报2005年6月14日C4版。 10 转引自冉井富律师地区分布的非均衡性一个描述和解释，法哲学与法社会学论丛2007年第l期，第62页。 11见新华网监察部土部通报十起土地违法案件，通报指出，2002年5月至2005年9月，开市政府采取将集体农用地视作有未利用地和化整为零等手法非法审批土地，面积达.05亩，其符合土地利用总体规划的土地.77亩。在全开展土地市场治理整顿暂停农用地转用审批期间，该市政府不但没有纠正其违法行为，反而继续违法审批土地；在接受省监察厅土资源厅调查和监察部土资源部检查时，弄虚作假隐瞒事实真相。2007年12月10日，年1月9日。 12法律年鉴2001年第157158页；2002年第151152页；2003年第135页；2004年第162163页；2005年第124125页。 13参见BuckelChristensenFischerLescanoHrsg.Neue Theorien des Rechts, Stuttgart 2006,S.XIII. 14这里借鉴布莱克的法学法律观与社会学法律观，阿蒂亚和萨默斯的形式法律观与实质法律观，考夫曼的规范论方向与事实论方向，杨日然的规范说与事实说之分。分见布莱克社会学视野的司法，北京法律出版社，2002年，第17页；阿蒂亚和萨默斯英美法的形式与实质，北京政法大学出版社，2005年，第4页，第344348页；考夫曼法律哲学，台北五南图书出版公司，2000年，第93931页；杨日然法理学，台北三民书局，2005年，第3537页。 15本表参考了阿蒂亚和萨默斯在英美法的形式与实质第344348页对形式法律观与实质法律观的归纳。 16 参见张汝伦作为第一哲学的实践哲学及其实践概念，复旦学报社会科学版2000年第5期；张汝伦实践哲学古代哲学的基本特质，文汇报，2004年7月25日；张能为理解的实践伽达默尔实践哲学研究，北京人民出版社2002年；杜特解释学美学 实践哲学伽达默尔与杜特对谈录，北京商印书馆2005年。 17 本人在法律判断形成的模式一文对此作了类型化处理，见法学研究2004年第1期。 18 卡尔·拉伦茨法学方法论，陈爱娥译，北京商印书馆，2003年，第2页。 19 考夫曼哈斯默尔主编当代法哲学和法律理论导论，2002年，第184页。 20案情详见冉毅在旅客列车厕所抢劫是否属在公交通工具上抢劫，人民法报2006年2月15日，B4版。 21 柏拉图理想，郭斌和张竹明译，北京商印书馆，1997年，第220227页。 22另参见莫蒂默·阿德勒西方名著的伟大智慧，王月瑞译，海口海南出版社，2002年，第5页。有人把意见比作这样一则谜语一个不是男人的男人，看见又看不见，用一块不是石头的石头，打又没有打一只站在不是一根棍子的棍子上的不是鸟的鸟。谜底一个独眼太监，用一块浮石，打却没有打一只站在芦苇上的蝙蝠。这也可用说明处于灰色状态的疑难案件。 23 参见Heinz Wagner, Rechtswissenschaft, inHans J?rg SandkühlerHrsg. Europ?ischeEnzyklop?die zu Philosophie und Wissenschaften,Band 4, Felix Meiner Verlag, Hamburg, 1990,S.87. 24 详见郑永流法律判断大前提的建构及其方法，法学研究2006年第4期。 252001年，在沪台资企业思微尔委托上海华智地铁广告公司在该市地铁的4个站点发布品牌内衣广告时，打出了玩美女人的广告语。4月19日解放日报提出异议。8月，上海市工商局黄浦分局以广告内容违反广告法第七条广告不得有下列情形五妨碍社会公秩序和违背社会良好风尚为由，责令思微尔停止发布广告，公开更正，并罚款20多万元。思微尔不服，诉至法。法庭上，思微尔认为玩有做追求崇尚的意思，玩美女人可理解为追求崇尚美好的女人，绝非有人想象的那么庸俗。工商部门指出，玩有戏弄玩弄的意思，广告主对广告的理解不能强加于受众。12月，上海市黄浦区人民法作出维持上海市工商局黄浦分局对思微尔南海服装有限公司行政处罚的判决。显然，对广告的理解应以受众的为准，因为广告的目的是为了让受众知晓。也许广告主的理解不无正当，但不能采纳。当然，这还涉及如何判明何为受众的理解。新华网极易生不良印象玩美女人广告受处罚，20011220，年1月9日。 源西南交通大学学报社会科学版2010年第2期
